刑事上诉状

上诉人：曹，男，汉族，1970年9月2日生，出生于福建省龙岩市，初中文化，无业，住福建省龙岩市新罗区红坊，现羁押于咸阳市渭城区看守所。

上诉人因贩卖毒品一案，不服咸阳市中级人民法院(2014)咸中刑初字第00001号刑事判决书，现提出上诉。

上诉理由：请求撤销 2014)咸中刑初字第00001刑事判决书，依法从轻改判。

事实与理由：

一 原审判决认定罪名不当

公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪，但原审判决认定为贩卖，运输毒品罪性不当。从主观上分析，被告人的目的是为了贩毒，用车将毒品运回是为贩毒创造条件，两者属于牵连行为，应当按贩卖毒品罪定罪。

二 原审判决认定事实错误

原审判决在被告人曹通过李介绍卖给杨和王150克冰毒一节，从证人杨和王的证言来看，两人均没有承认拿到冰毒，该事实仅有被告人曹的供述，虽被告人李的供述中也提及他电话问过杨，但杨说数量不够150克，只有130克。但这与杨和王的证言不能相互印证，且存在矛盾，证据不能形成闭环，按照便宜主义原则，应当采信有利于被告人的证据，按照疑罪从无的原则，对该事实不予认定。在开庭审理中，辩护人提出了该观点，一审法院建议对该事实补充侦查，但因杨永新和王光垒下落不明无法查证。一审法院能够要求补查，肯定是相信该事实证据不足，但在没有查实的情况下，采信了相互矛盾的证据，认定被告人贩卖给杨王150克冰毒，这明显是有罪推定，违反了疑罪从无的司法原则。

三、 原审判决定性不准确

刑法总则第23条规定“已经着手实行犯罪由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。”而本案中，曹从广东运回的2979.4克毒品是在路上被查获的，按照刑法的规定，应为未遂，而非既遂。即使按照理论界的观点，贩毒案件是否既遂的标准也是毒品是否进入交易环节，而曹金富车上搜缴的毒品仅是其准备将来进行交易，但尚未进入交易环节就被查获，其中海洛因红K和麻古既无买家，也无毒资的商定，这些毒品何时卖，卖给谁，卖多少价格都尚未可知的情况下，如何认定进入交易环节?如果连交易环节都未进入，又何谈既遂?因此，这项指控应被认定为未遂，而不是既遂。因此，原审判决书存在定性不准确的问题。

四，原审判决量刑标准不统一，对被告人曹量刑过重

原审判决书判决同案犯田死刑，缓期两年执行，却判决曹死刑。本案中被告人曹和田贩毒数量相当，去除上诉状第一条的150克外两人的贩毒数量没有区别。但被告人曹如实供述自己的罪行，且当庭认罪，公诉人也当庭认可被告人曹的认罪态度好，根据刑法修正案8的规定，可从轻处罚。且被告人曹本身也是毒品受害者，以贩养吸情节也可从轻处罚。这一点一审判决中也认可。而本案中，田伟峰属于累犯，且和被告人曹金富贩毒数量相当，在庭审中当庭翻供，拒不认罪，依法应当从重处罚。但一审判决该从轻的没有从轻，该从重的没有从重，导致认罪服法的死刑，不认罪的累犯从轻死缓，这明显违反了刑法修正案8的规定和这国一直倡导的“坦白从宽，抗拒从严”的司法精神。但原审判决最后却是“坦白从严，抗拒从宽”的结局，这同样有损判决的公信力，存在量刑标准不统一，滥用死刑的问题。

五 原审判决认为被告人曹贩毒数量巨大，社会危害性极大的认定有悖客观事实

被告人虽则涉案毒品数量大，但是在路上就被查获，根本就没有可能流通到社会，社会危害性没有发生，就被告人的行为来看，最多说是可能产生极大的社会危害性，这只是可能性，实际并没有发生社会危害性。

六 判处被告人曹死刑与刑法的规定相悖

刑法48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。判断“罪行极其严重”，必须坚持主观罪过和客观危害相统一的原则，一方面要看被告人的主观恶性是否达到了难以教育的程度，另一方面要看被告人的行为在客观上给国家和人民造成的危害是否特别严重，要两者相结合，综合考虑。本案中被告人曹积极认罪，并愿意悔改，没有达到难以教育的程度，且毒品全部被收缴，也没有造成严重的危害，不判处死刑，完全可达到惩罚与教育相结合的刑罚目的。最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出 毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待

结合最高人民法院核准的情况，已有几起类似案件没有核准死刑，这充分体现了最高院从严审核死刑的精神。

综上，恳请贵院撤销原审判决，从新审理该案，改判曹金富为无期徒刑或死刑缓期执行。

此致

陕西省高级人民法院

上诉人